Cuando acabe el estado de alarma, las restricciones sanitarias que impongan las Comunidades Autónomas deberán autorizarse o ratificarse por los Tribunales, siendo recurribles sus decisiones ante el Tribunal Supremo.
Una vez expire la vigencia del estado de alarma, decretado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, serán las Comunidades autónomas, principalmente, las que establezcan restricciones al amparo de la escueta Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.
No se trata de un escenario muy distinto del vivido recientemente, cuando a finales de junio de 2020 terminó la sexta y última prórroga del estado de alarma decretado en el aparentemente lejano 14 de marzo de 2020. En aquel momento, las autoridades autonómicas encabezaronlas medidas de preservación de la salud pública que la dicha Ley Orgánica les permite adoptar.
La Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, modificó entre otros, los artículos 8.6, segundo párrafo, 10.8, 11.1.i) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, introduciendo también el 122 quater. Con tal reforma se otorgaron a los juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo, nuevas competencia para conocer de autorizaciones o ratificaciones de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias distinguiendo entre las singulares (para los juzgados de lo contencioso-administrativo); las generalizadas adoptadas por autoridades de ámbito territorial distinto del estatal (para los Tribunales Superiores de Justicia); y en fin, las
generalizadas adoptadas por autoridades estatales (Para la Audiencia Nacional).
Por su parte, el artículo 122 quater introdujo la preferencia en la tramitación, disponiendo un plazo máximo de resolución, de tres días naturales.
En definitiva, una vez más, el poder legislativo atribuyó a la jurisdicción contencioso- administrativa la tutela de los derechos cuándo estos son restringidos, individual o generalmente, lo que incluso llevó al Tribunal Superior de Justicia de Aragón a plantear una cuestión de inconstitucionalidad, por entender cuando menos dudoso que una ley ordinaria, y no una ley orgánica, atribuyese al poder judicial la fiscalización de las limitaciones de derechos fundamentales y libertades públicas.
Cabía pensar pues que, siendo las decisiones autonómicas controlables en primera instancia por los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones que éstos adoptases al respecto, serían a su vez recurribles en casación. Sin embargo, esa posibilidad fue desdeñada por el
reciente auto de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2021 (rec. 570/2020), que fue pronunciado en resolución de un recurso de queja del Ministerio Fiscal frente al auto de la Sala del TSJ de Madrid, que denegó la preparación del recurso de casación frente al auto que rechazó la ratificación de las medidas adoptadas por la Consejería de Salud madrileña.
El Tribunal Supremo empleó como principales argumentos, los de pura legalidad procesal, que resumimos a continuación:
- No se trata de un procedimiento contradictorio. Sólo interviene la Administración pública que acuerda tales medidas y las eleva al Tribunal para su autorización o ratificación; y el Ministerio Fiscal, pero en la función de garante de la legalidad que legalmente y constitucionalmente le corresponde (artículo 124 de la Constitución de 1978).
- Como el resto de procedimientos de este tipo (llamados de cognición limitada), la resolución con la que ha de ser resuelto, no es una sentencia, sino un auto.
- El Auto del Tribunal Supremo, tras una explicación del sistema del recurso de apelación frente a Autos de los Juzgados de lo Contencioso, concluye, en aplicación de la propia Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, “los autos dictados por los tribunales contencioso-administrativos únicamente tienen abierto el recurso de casación, ya se hayan dictado en instancia única, ya en apelación, cuando versen sobre las materias específicamente enumeradas, a modo de numerus clausus, en el artículo87.1”. Es decir, que sólo cabe el recurso de casación por las pocas causas establecidas en el dicho precepto.
La Fiscalía incluía en su argumentario, proclive a que el Tribunal Supremo admitiese la casación frente a los autos de los TSJ, que no se trataba más que de un olvido del poder legislativo, que no tenía ninguna intención de que dichos autos no fuesen recurribles en casación. La Sala responde ateniéndose a la literalidad de la norma, y reflexionando que quizás pudiera conjeturarse lo contrario: que las Cámaras quisieron excluir de la casación este tipo concreto de resoluciones judiciales.
Tal situación ha sido resuelta con la publicación, el día en que se enmienda esta entrada (5/05/21), del Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes, no sólo en los ámbitos sanitario y social, sino también jurisdiccional, para aplicar tras
la finalización del estado de alarma antedicho.
Así, el artículo 15 de este real decreto-ley introduce una modificación en el sentido que había apuntado el Tribunal Supremo: posibilitar que su Sala de lo Contencioso-administrativo pueda entrar a conocer sobre los autos adoptados por las Salas de los Tribunales Superiores de
Justicia y de la Audiencia Nacional en la materia comentada y pueda, además, fijar doctrina legal, sobre el alcance de la legislación sanitaria en relación con las limitaciones o restricciones de derechos fundamentales impuestas por las autoridades sanitarias.
Y como expresa su exposición de motivos: “y todo ello en un plazo muy breve de tiempo, que es lo que requiere una situación sanitaria tan grave y extraordinaria como la que obliga a esas autoridades a tener que adoptar esta clase de medidas y para la que no resultan eficaces los dilatados plazos que precisa el recurso de casación ordinario. No obstante, la introducción del recurso de casación frente a dichos autos no alcanzará la finalidad perseguida de uniformar doctrina, si no se introducen mecanismos legales que garanticen la celeridad de dicho recurso de casación, […]. Es decir, que es esperable una nueva reforma a este respecto.
Se introducen además normas especiales de procedimiento inspiradas por los principios de preferencia y sumariedad, no precisándose que este nuevo recurso de casación haya de ser precedido de un recurso de reposición previo (a diferencia del resto de recursos de casación
contra autos).
En definitiva, siendo esperable que el Congreso convalide esta norma de urgencia, veremos tras el estado de alarma cómo hay dos órganos jurisdiccionales que examinen la conformidad o disconformidad a Derecho de las medidas sanitarias que se adopten y que incidan en los derechos y libertades.